Cass. Ass. Plén., 5 octobre 2018, deux arrêts, pourvois n° 12-30.138 et 10-19.053, P+B+R+I

Par deux arrêts remarqués rendus en assemblée plénière, la Cour de cassation poursuit l’évolution de sa jurisprudence en matière de transcription en France d’actes de naissance d’enfants issus de gestation pour autrui à l’étranger, en s’inscrivant dans une démarche de véritable dialogue des juges européens et nationaux.

Pour rappel, la gestation pour autrui (GPA) est une pratique de procréation par laquelle une femme, désignée « mère-porteuse », porte un enfant pour le compte d’un couple, les « parents d’intention ».

En France, la GPA est prohibée, tant sur le plan civil que pénal (articles 16-7 et 16-9 du code civil, 227-12 et 227-13 du code pénal).

Loin de faire consensus, la GPA est toutefois autorisée dans d’autres pays, sous certaines conditions, notamment en Inde et dans certains états aux Etats-Unis (par exemple, en Californie).

Face à cette situation, un doute s’est installé quant à l’opportunité de faire produire effet en France, ou non, aux GPA légalement pratiquées à l’étranger.

Concrètement, la question se posait de savoir s’il fallait autoriser, ou non, la transcription à l’état civil français des actes de naissances d’enfants issus de GPA régulièrement réalisées à l’étranger.

Décourager la pratique de la GPA à l’étranger par les couples français versus protéger l’intérêt supérieur de l’enfant, tels étaient les intérêts à mettre en balance.

Les deux affaires qui ont donné lieu aux arrêts du 5 octobre 2018 retracent l’évolution de la jurisprudence sur la question.

Le refus de transcription initialement entériné par le juge national

Dans la première affaire, il était question de jumelles nées de GPA en Californie et dont le père d’intention, également père biologique, était de nationalité française. Leurs actes de naissance américains, établis conformément à un jugement américain, désignaient comme parents le père biologique et d’intention, et son épouse, mère d’intention, également de nationalité française.

Après avoir lui-même autorisé la transcription des actes de naissance des jumelles sur les registres de l’état civil français, le procureur de la République a introduit une action tendant à faire annuler cette transcription. Ce comportement a ainsi conduit le tribunal de grande instance de Créteil à déclarer irrecevable le procureur de la République en son action (TGI Créteil, 13 décembre 2005). Malgré la substitution de motifs opérée, la cour d’appel a confirmé cette décision (CA Paris, 25 octobre 2007, RG 06/00507).

Une première fois saisie de l’affaire, la Cour de cassation a censuré cette décision et affirmé l’intérêt à agir du ministère public, dès lors que les énonciations inscrites sur les actes d’état civil ne pouvaient résulter que d’une convention de gestation pour autrui (Cass. Civ. 1^ère, 17 décembre 2008, n° 07-20.468).

La cour d’appel de renvoi a alors ordonné l’annulation de la transcription des actes de naissance (CA Paris, 18 mars 2010, RG 09/11017).

Dans la seconde affaire, il s’agissait de jumeaux nés de GPA en Inde et dont le père d’intention, également père biologique, était aussi de nationalité française. Leurs actes de naissance indiens désignaient, cette fois ci, en qualité de parents, le père biologique et d’intention, et la mère-porteuse.

Face à la paralysie de la procédure de transcription, le père biologique et d’intention a introduit une action tendant à faire ordonner cette transcription. Les juges du fond ont accueilli cette demande (TGI Nantes, 17 mars 2011 ; confirmé par CA Rennes, 21 février 2012, RG 11/02758).

 Saisie des deux affaires, la Cour de cassation a finalement tranché en faveur de l’interdiction de la transcription des actes de naissance à l’état civil français en raison de sa contrariété à l’ordre public international français, et plus particulièrement, de sa contrariété au principe d’indisponibilité de l’état des personnes (affaire des jumelles nées en Californie : Cass. Civ. 1^ère, 6 avril 2011, n° 10-19.053 ; voir deux arrêts de même date n° 09-66.486 et 09-17.130), puis, changeant de fondement, du caractère frauduleux de l’opération vis-à-vis de la loi française (affaire des jumeaux nés en Inde : Cass. Civ. 1^ère, 13 septembre 2013, n°12-30.138 ; voir un arrêt de même date n° 12-18.315).

Chacune des deux affaires a été portée devant la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH), sans même qu’il ait été jugé utile, dans l’affaire des jumeaux nés en Inde, de saisir la juridiction de renvoi tant la solution donnée par la Cour de cassation laissait sans espoir une issue différente.

L’autorisation de transcription déclenchée par le juge européen

Les 26 juin 2014 et 21 juillet 2016, la CEDH a estimé que la France avait violé l’article 8 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des libertés fondamentales (CESDH) consacrant le droit au respect de la vie privée et familiale, en portant atteinte à l’identité des enfants au sein de la société française et en empêchant totalement l’établissement du lien de filiation entre les enfants nés de GPA et leur père biologique. La France a ainsi été condamnée à indemniser les enfants au titre de leur préjudice moral (CEDH Mennesson c. France, 26 juin 2014, n° 65192/11 ; voir un arrêt de même date CEDH Labassée c. France, 65941/11 ; CEDH Foulon et Bouvet c. France, 21 juillet 2016, n° 9063/14 et 10410/14).

Ces seules condamnations n’ont toutefois pas eu pour effet de permettre la transcription des actes de naissance à l’état civil français. C’est pour cette raison que, saisie des deux affaires, la cour de réexamen des décisions civiles, créée pour renforcer l’effectivité des décisions de la CEDH, a ordonné, en date du 16 février 2018, le réexamen des deux pourvois devant l’assemblée plénière de la Cour de cassation (Cour de réexamen, 16 février 2018, deux arrêts, n° 17 RDH 001 et 17 RDH 002).

La Cour de cassation a ainsi eu l’occasion de revenir sur sa position et d’indiquer clairement que l’existence d’une convention de GPA ne fait pas, en soi, obstacle à la transcription d’un acte de naissance établi à l’étranger dès lors qu’il n’est ni irrégulier, ni falsifié, et que les faits qui y sont déclarés correspondent à la réalité biologique (Cass. Ass. Plén., 5 octobre 2018, n° 12-30.138).

En réalité, cet arrêt ne fait que confirmer le revirement de jurisprudence intervenu entre-temps, à la suite des premières condamnations de la France par la CEDH (Cass. Ass. Plén., 3 juillet 2015, deux arrêts, n° 15-50.002 et 14-21.323).

Pour les jumeaux nés en Inde et leur père, l’arrêt garde néanmoins toute sa signification puisqu’il consacre l’aboutissement d’une bataille judiciaire en œuvre depuis plus de 8 ans.

S’agissant des jumelles nées en Californie et de leurs parents, en revanche, la lutte qui dure depuis 18 ans n’est pas terminée.

En effet, dans cette affaire, la Cour de cassation devait faire face à une difficulté supplémentaire : les actes de naissance dont la transcription était demandée désignaient la mère d’intention, indépendamment de toute réalité biologique.

Or, la Cour de cassation a toujours refusé la transcription des actes de naissance faisant état des parents d’intention, étant entendu qu’elle qualifie de mère biologique la mère ayant accouché (Cass. Civ. 1^ère, 5 juillet 2017, deux arrêts, n° 15-28.597 et 16-16.901). Elle a toutefois admis que le recours à la GPA ne faisait pas obstacle à l’adoption par le parent d’intention de l’enfant biologique de son conjoint, dès lors que les conditions légales étaient réunies et qu’il en allait de l’intérêt de l’enfant (Cass. Civ. 1^ère, 5 juillet 2017, plusieurs arrêts, n° 16-16.455, 16-16.901 et 15-28.597).

Il était donc question de savoir si le refus de transcription des actes de naissance s’agissant de la mère d’intention, parallèlement à l’admission de la transcription s’agissant du père biologique, constituerait une violation de l’article 8 de la CESDH ; s’il y avait lieu de distinguer selon que l’enfant a été conçu ou non avec les gamètes de la mère d’intention ; et si la possibilité pour la mère d’intention d’adopter l’enfant de son conjoint, père biologique, qui constitue une voie permettant d’établir la filiation à son égard, suffirait à répondre aux exigences de l’article 8 de la CESDH.

La Cour de cassation ne s’est pas prononcée sur cette question, et a sursis à statuer, dans l’attente d’une réponse de la CEDH.

En effet, pour la toute première fois, la Cour de cassation a adressé une demande d’avis consultatif à la CEDH (Cass. Ass. Plén., 5 octobre 2018, n° 10-19.053), faculté consacrée par le Protocole n°16 à la CESDH, tout juste entré en vigueur le 1^er août 2018, dans le but de renforcer le dialogue entre la CEDH et les juges nationaux.

Par ces deux arrêts, la Cour de cassation manifeste ainsi sa volonté d’œuvrer de concert avec la CEDH, gardienne des droits et libertés fondamentaux des justiciables, que ce soit a posteriori en adaptant sa jurisprudence aux décisions rendues par la cour européenne, ou a priori en sollicitant son avis.

Agnès Fonlladosa (stagiaire)